O estado não pode cobrar ICMS sobre a reserva de potência de energia. O imposto incide apenas sobre a energia consumida de fato. A decisão é do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Nort. Por maioria dos votos, os desembargadores acolheram Mandado de Segurança movido pela Unimed Mossoró contra a Secretaria de Tributação Estadual.
A secretaria sustentou a nulidade do processo porque não houve manifestação da Companhia Energética do Rio Grande do Norte (Cosern) para integrar a relação processual, na qualidade de litisconsorte passiva necessária. Acrescentou, ainda, que a base de cálculo do ICMS é o valor da operação, que, no caso de energia elétrica, é o valor da fatura e que não é possível fazer a separação entre o contrato de demanda firmado pela Unimed com a Cosern e a quantidade de Kilowatts efetivamente consumidos.
O tribunal rejeitou os argumentos. O desembargador Vivaldo Pinheiro, que divergiu do relator e puxou a decisão da maioria, afirmou que sustentou que a energia (kWh) consumida e a reserva de potência (kW) não se confundem, quer para efeitos físicos, quer para efeitos de tributação.
Para acolher o Mandado de Segurança, o tribunal também levou em conta a jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, na qual se definiu que o ICMS não incide sobre a demanda contratada ou reserva de potência, pois inexiste consumo efetivo de energia elétrica.
