De São Paulo O Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região, com sede em São Paulo, negou, em pelo menos duas decisões, o direito de contribuintes a créditos de PIS e Cofins sobre gastos com implementação e manutenção de programas para gerenciamento de dados, em cumprimento às determinações da Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD). Uma delas reforma sentença obtida pela rede de lojas TNG. A tese das empresas é a de que esses investimentos seriam insumos essenciais para suas atividades, em razão de a LGPD – a Lei nº 13.709, de 2018 – ter instituído uma série de obrigações.
A argumentação tem como base decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Em 2018, por meio de recurso repetitivo, os ministros decidiram que deve ser considerado insumo e, portanto, apto a gerar créditos, tudo que for imprescindível para o desenvolvimento da atividade econômica. A análise deve ser feita caso a caso, por depender de provas (REsp 1221170). Em geral, pequenas e médias empresas têm desembolsado entre R$ 50 mil e R$ 800 mil por ano na implantação das exigências da LGPD, segundo estimativa da PwC Brasil. Nas de grande porte, os gastos variam de R$ 1 milhão a R$ 5 milhões. Os custos de manutenção dependem do setor e da plataforma tecnológica.
O que os contribuintes no regime não cumulativo buscam são créditos de 9,25% sobre os valores gastos. Foi o que obteve em sentença a TNG. A decisão, da 4ª Vara Federal de Campo Grande (MS) foi, porém, revertida pela 6ª Turma do TRF. Os desembargadores entenderam que o rito do mandado de segurança não seria o adequado e que o investimento em LGPD, para uma indústria de roupas, deveria ser enquadrado como custo operacional, e não como insumo. Em seu voto, o relator, desembargador Luis Antonio Johonsom Di Salvo, afirma que a empresa pede créditos de PIS e Cofins “sem comprovar ou sequer especificar quais gastos seriam esses, questão que, evidentemente, não cabe ser abordada na via estreita do mandado de segurança” (processo nº 5003440-04.2021.4.03.6000). O relator ainda rebate o argumento da empresa de que as obrigações estabelecidas pela LGPD configuram “novo requisito essencial para que qualquer pessoa jurídica exerça suas atividades no Brasil, razão pela qual os gastos em questão devem ser considerados como insumo à luz do que definido pelo STJ no REsp nº 1.221.170/PR”. Para ele, o argumento não se sustenta. “A Lei nº 13.709/2018 não impõe à impetrante (ou a qualquer empresa), expressamente, a assunção de despesas, limitando-se a estabelecer normas gerais sobre o tratamento de dados pessoais (até por isso, invocando o que dito anteriormente, a parte não é capaz de identificar quais despesas decorrem da referida lei, aduzindo argumento genérico)”, diz. Ainda que assim não o fosse, acrescenta, “é certo que a implementação e manutenção de programas de proteção de dados, diante do ramo de atividade da impetrante (indústria e comércio de artigos de vestuário e acessórios), não constituem insumo para fins de creditamento de PIS e Cofins, mas custo operacional da empresa, ou seja, ônus da atividade que realiza”. Após a decisão, a TNG apresentou embargos de declaração, que foram negados.
O desembargador ainda aplicou multa de 2% sobre o valor da causa por entender que o recurso foi protelatório. O desembargador Luis Antonio Johonsom Di Salvo também negou, em decisão monocrática (de apenas um julgador), o mesmo direito para a FLC Indústria e Comércio de Plástico. O caso agora será julgado pela 6ª Turma. Está na pauta do dia 12 (processo nº 5007504-48.2021.4.03.6100). De acordo com um dos advogados da TNG e da FLC, Rubens Souza, do escritório WFaria, a ideia é levar a discussão aos tribunais superiores. Para ele, não seria necessário se aprofundar na comprovação de gastos. Pela decisão do STJ, afirma, deve ser considerado insumo todo gasto que decorre de obrigação legal. “A LGPD detalha todo o investimento que obrigatoriamente deve ser feito pelas companhias”, diz ele, acrescentando que as empresas que assessora desembolsam em média R$ 500 mil por ano. No caso da TNG, de acordo com o advogado, não se trata somente de uma rede de lojas de roupas, uma vez que há fábrica própria, o que justificaria a obtenção de créditos com os gastos com a LGPD. Ele lembra ainda que as lojas são obrigadas a tratar as informações de clientes, como o CPF que pode ser fornecido em caso de compra. Luís Alexandre Barbosa, do LBMF Advogados, afirma que não é surpreendente esse posicionamento do TRF, que costuma ser bastante restritivo sobre o conceito de insumos. Em outro caso julgado, cita o advogado, o tribunal negou créditos sobre gastos com vale-transporte, cujo fornecimento é obrigatório. A própria Receita Federal, acrescenta, permitiu na Solução de Consulta Cosit nº 45, de 2020, a concessão desses créditos. Algumas empresas que Barbosa assessora resolveram correr o risco e tomar esses créditos. E, caso sejam autuadas pela Receita Federal, vão discutir administrativamente a questão. Para isso, têm reunido comprovantes dos gastos com a LGPD. Henrique Rocha, sócio do Peck Advogados, diz que, apesar do posicionamento desfavorável do TRF, a decisão da TNG indica caminhos para a obtenção desses créditos para as empresas que atuam efetivamente com o segmento de tratamento de dados pessoais, como bureaus e empresas de tecnologia, por exemplo. Nesses casos, segundo Rocha, o ideal seria entrar com uma ação declaratória, que permita a produção de provas em um processo de conhecimento. “Nesses casos existem boas chances de êxito”, afirma.
